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6 de Junho de 2020

O Agravo de decisões que não admitem Recurso Especial e Recurso Extraordinário

Angelo A. S. Bellizia, Advogado
Publicado por Angelo A. S. Bellizia
há 5 anos

1 – Introdução

Há de se dedicar breves linhas no que diz respeito ao recurso de agravo de decisões que não admitem recurso especial e recurso extraordinário e sua aplicação no processo penal, mormente no tocante ao seu prazo de interposição. Busca-se com esse paper explanar como um prazo de interposição menor ou maior pode influenciar no trâmite do recurso.

2 – Breve histórico

Desde os mais remotos tempos jurídicos convivemos com dois recursos primordiais; a apelação e o agravo, sendo a primeira a mais antiga. Ocorre que a apelação, com o passar do tempo, ficou restrita às decisões definitivas da causa. Nesse cenário, penetra o agravo, utilizado à exaustão para decisões proferidas no curso da lide[1]. Dessa forma, o “agravado” deveria dirigir a sua querima, ou querimônia ao soberano ou magistrado superior. As querimas podem ser consideradas os embriões do agravo, de forma que, verbi gratia, o rei analisava o pedido e, conforme o caso, lhe dava provimento através das cartas de justiça. Curiosamente, tal procedimento era realizado sem o exame dos autos, o que gerava a possibilidade de diversas fraudes.

Por conta dos problemas as cartas foram proibidas por D. Duarte, soberano de Portugal à época das Ordenações Afonsinas, que baixou um decreto determinando que tais cartas deveriam então passar pelo crivo do oficial público que as paginava, numerava e autenticava. Surge então o agravo.

Devido à variedade de decisões interlocutórias, diversos agravos surgiram, entre eles o agravo de petição, o de ordenação não guardada, o retido e o agravo nos autos do processo.[2] Na seara criminal, e já no período colonial brasileiro, três agravos eram os presentes – o agravo de instrumento, o de petição e o nos autos do processo. Foram, porém, abolidos pelo Código de Processo Criminal de 1832 e substituídos pelo Recurso em Sentido Estrito, vigente até os dias atuais em nosso Código de Processo Penal, devidamente anotado entre os artigos 581 a 592 deste diploma[3].

No sistema processual penal atual 3 são as espécies de agravo vigentes, das quais trataremos somente da primeira espécie elencada, a saber;

  1. Agravo de decisões que não admitem recurso especial e recurso extraordinário;
  2. Agravo de decisões de membros de tribunais para órgãos colegiados dos mesmos tribunais (agravo regimental);
  3. Agravo de decisões proferidas pelo juiz na execução criminal.

3 – Do agravo de decisões que não admitem Recurso especial e Recurso Extraordinário

Analisemos com cautela a inteligência do art. 28 da Lei 8038/1990 que institui normas procedimentais para processos que tramitam perante o STJ e STF, in verbis;

Art. 28 - Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

Ora, clarividente a redação dada pelo legislador. Inadmitido o recurso especial ou extraordinário pelo juízo a quo faz-se fundamental a interposição de agravo de instrumento para o STF ou STJ, no prazo de cinco dias.

Ocorre que há duas alterações perpetradas no Código de Processo Civil que atingem diretamente o Processo Penal, principalmente no tocante ao prazo de interposição do recurso de agravo, sua espécie, o princípio da fungibilidade nos recursos, relação de boa/má-fé entre os patronos dos litigantes e o princípio constitucional da ampla defesa.

A primeira destas alterações é a redação dada ao art. 544 do Código de Processo Civil pela Lei 8950/94, verbis;

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

A segunda alteração modifica o artigo supracitado e vem à lume por meio da Lei 12.322/2010, diga-se, dispositivo vigente, verbis;

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

A relação entre essas alterações e o art. 28 da Lei 8.038/1990 perpetua-se por intermédio de dois instrumentos, quais sejam, a súmula 699 do STF, de 24/09/2003 e a posterior Resolução 451 da própria Corte Suprema, de 03/12/2010, textos os quais reproduzimos abaixo;

1 - STF Súmula nº 699- 24/09/2003 - Prazo para Interposição de Agravo de Instrumento - Processo Penal

O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil. (grifos nossos)

2 – Resolução nº 451 – 03/12/2010 - Dispõe sobre aplicação da Lei nº 12.322/2010 para os recursos extraordinários e agravos sobre matéria penal e processual penal. (grifos nossos)

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o inc. XIX do art. 13 e o inc. I do art. 363 do Regimento Interno, e tendo em vista o disposto na Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010;

Considerando o decidido em sessão administrativa realizada em 1º de dezembro de 2010 e, ainda, o entendimento firmado pelo Plenário no julgamento do AI 664.567-QO;

R E S O L V E:

Art. 1º A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal. (grifos nossos)

A miscelânea legislativa apresentada supra, leva aqueles que estudam e praticam o direito processual penal à uma encruzilhada legal.

Ora, se interpretarmos o artigo 544 do CPC à luz da resolução 451 do STF, aplicar-se-iam aos recursos extraordinários e agravos em matéria penal e processual penal o disposto pelas alterações promovidas naquele pela Lei 12.322/2010. Se assim fosse, não mais seria utilizado o agravo de instrumento no processo penal, quiçá o prazo para a sua interposição seria de 5 (cinco) dias. Teríamos o agravo nos próprios autos, interposto no prazo de 10 (dez) dias, de acordo com o texto da resolução 451 e do art. 544 do CPC, aplicável a partir de 03/12/2010.

A confusão aumenta quando analisamos a súmula 699 do STF, vigente, diga-se. Pelo texto do sumulado entende-se que o prazo para a interposição de agravo em matéria penal é realmente de 5 (cinco) dias, não se aplicando o disposto no art. 544 alterado pela Lei 8950/94, que permitia o agravo de instrumento interposto em 10 (dez) dias. Importante ressaltar que não mais vige a Lei 8950/94, tendo sido o art. 544 do CPC devidamente alterado pela Lei 12.322/2010.

Ocorre que em 13 de outubro de 2011, o Pretório Excelso posicionou-se de forma contrária à Resolução 451 (de sua própria lavra, frise-se) decidindo em questão de ordem em agravo regimental no agravo em recurso extraordinário, de nº 638.846, por maioria de votos, que o prazo para interposição de agravo contra denegação de recurso extraordinário em matéria penal é de 5 (cinco) dias, exatamente em conformidade com a inteligência do art. 28 da Lei 8.038/1990.

Percebe-se, dessa forma, violação patente ao princípio da ampla defesa e contraditório. Vejamos, nesse sentido, o magistério de Rogério de Lauria Tucci;

“É a garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, também, uma das exigências em que se consubstancia o due process of law, e especificada no processo penal em favor dos acusados em geral, ou seja do indiciado, do acusado e do condenado [...] Considerada universalmente como um postulado “eterno”, e após ser consagrada em nosso ordenamento jurídico, em nível constitucional, na Carta Magna de 1946, vê-se, já agora, sensivelmente ampliada no texto do inc. LV do art. da CFF/1988, verbis; “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes[4].”

E continua o mestre;

“Com efeito, preconizando o precedente inciso (LIV) que “ninguém será privado da liberdade (...), sem o devido processo legal”, à evidência que se deverá conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação da ampla defesa, e marcada pela contraditoriedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou do de execução, seja absolutória ou condenatória a sentença proferida naquele.[5]

Assim, reduzindo-se o prazo para a interposição de recurso, sendo que há, efetivamente, previsão legal para um prazo mais extenso, como apresentado supra, violam-se patentemente os corolários constitucionais da ampla defesa e do contraditório, senão vejamos.

Por certo, o agravo nos próprios autos, interposto no prazo de 10 (dez) dias, traz ao profissional do direito maior tranquilidade para confeccionar o recurso traduzindo-se em acuracidade técnica mais apurada, sempre em favor do jurisdicionado.

Ainda, o agravo de instrumento deve ser confeccionado com fulcro no art. 525 e 526 do Código de Processo Civil[6]. Deve o profissional tomar o cuidado necessário, pois a falta de alguma peça fundamental resulta em negar-se provimento ao agravo, como preconiza a súmula 288 do Supremo Tribunal Federal, verbis;

“Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.”

Por sua vez, o agravo nos próprios autos não goza de tamanha complexidade em sua confecção, sendo interposto através de petição simples, sem a montagem do instrumento. Por óbvio, não se conhecerá do agravo suprarreferido se este for manifestamente inadmissível ou não atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (art. 544, § 4º, inc. I, CPC).

Vale aduzir que, com a utilização do agravo nos próprios autos interposto em 10 (dez) dias, não há prejuízo algum, nem para o minutante, quiçá para o contraminutante, mantendo-se a paridade de armas necessária ao cumprimento do devido processo legal.

Ainda, há a hipótese de que o recorrente interponha o agravo nos próprios autos de decisão denegatória de recurso especial ou recurso extraordinário “intempestivamente”, por exemplo, no 6º dia do prazo. Não há de se falar em não aplicabilidade do princípio da fungibilidade, devendo o STJ ou STF deste conhecer, como veremos.

A fungibilidade recursal vem prevista no art. 579 do Código de Processo Penal Brasileiro[7] e encontra-se ancorada nos Princípios da Ampla Defesa e Voluntariedade. A norma permite que seja admitido e processado determinado recurso, mesmo que interposto outro, não correto, previsto pela legislação vigente, salvo a hipótese de má-fé.

De acordo com a doutrina majoritária, para que se possa utilizar o Princípio da Fungibilidade em sua plenitude, dois requisitos basilares devem estar presentes: (a) que não tenha havido erro grosseiro; (b) que o recurso incorreto seja interposto no prazo do correto.

Nesse sentido, percebe-se que tais requisitos nada mais são do que pontos formadores do conceito de má-fé, devidamente anotado no caput do art. 579, CPP, principalmente no que tange a interposição de recurso intempestivo. Agindo com dolo, e tendo perdido o prazo para a interposição do recurso correto, a parte leva ao Tribunal Superior recurso com lapso temporal mais extenso, burlando assim, requisito extrínseco recursal, qual seja, a tempestividade.

O erro grosseiro, por sua vez, dá-se quando há manifesta incompatibilidade entre os recursos envolvidos. Interpõe-se apelação quando o correto seria RESE, no caso de pronúncia, quando do encerramento da primeira fase do rito do júri.

In casu, a resolução 451 do Supremo Tribunal Federal torna legitima a interposição do agravo nos próprios autos, mesmo que o prazo de 5 dias para a interposição do agravo de instrumento haja escoado[8], autorizando dessa forma a aplicação do Princípio da Fungibilidade. Ainda, há, certamente, dúvida objetiva sobre qual recurso deva ser interposto, por conta da edição da Súmula 699 e da Resolução 451, ambas do STF.

E, se por acaso inferiu em erro o recorrente, não grosseiro, frise-se, o fez induzido por conta da Resolução 451 do STF. Dessa forma, não há de se falar em erro grosseiro, quiçá em intempestividade, podendo ser interposto o agravo nos próprios autos, sem maiores argumentações.

Conclui-se, assim, que há a necessidade pungente de normatização definitiva no sentido da admissibilidade do recurso de agravo nos próprios autos, interpostos no prazo de 10 (dez) dias, para que se ataque decisão denegatória de seguimento de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, tornando essa vertente do processo penal previsível e não dedutível.

[1] GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES. Recursos no processo penal. São Paulo: RT, 2009, p.151.

[2] GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES. Recursos no processo penal. São Paulo: RT, 2009, p.151

[3] GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES. Recursos no processo penal. São Paulo: RT, 2009, p.152

[4]LAURIA TUCCI, Rogério. Direitos e garantias individuais no processo penal, 4. Ed., São Paulo: RT, 2011, p.154

[5] LAURIA TUCCI, Rogério. Direitos e garantias individuais no processo penal, 4. Ed., São Paulo: RT, 2011, p.155

[6] Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.

§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.

§ 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

[7]Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

[8] Resolução4511 – STF - Art.1ºº A alteração promovida pela Lei nº12.3222, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal. (grifos nossos)

7 Comentários

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Prezado, boa tarde!

E agora como fica com a entrada em vigor do NCPC, que diz expressamente, que é o prazo para interpor o agravo é de 15 dias? Vejamos:

Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal. continuar lendo

Tô co um caso que meu advoado não me orienta em nada.ja estou até com mandado de prisão.
0007759-86.2015.403.6105 meu prcesso continuar lendo

Esse meu fato ocorreu em 2010 e só fui julgado em 2016 E o juiz não aceitou a prescrição. O pior de tudo é que nunca fui preso e isso aconteceu 3 meses só de 2010.nesse período casei estudei e tenho uma filha de 2 anos.,hoje trabalho em dois emprego de manhã trabalho em um comércio registrado de meio período e atrase trabalho em Hospital no operando aparelho de tratamento de câncer.
Minha pergunta é fui condenado no semiaberto e tô solto desde 2010 dia dos fatos e o mandado foi expedido vou me apresenta essa semana quanto tempo demora pra eles me liberarem pra eu ir para meus trabalho que o primeiro das 8:00 às 14:00 E o outro é das 16:00 às 20:48 será que 3 dias eles resolve isso continuar lendo

bom dia continuar lendo

e como fica no caso de negar o agravo no stj? qual e o recurso cabivel ? continuar lendo

Bom como fica o caso do Alan Garcia gostaria de saber também continuar lendo

Recurso especial criminal (petição avulsa) interrompe o prazo de precrisao continuar lendo